Артем Тарановский, Адвокат

Редкая сделка M&A обойдется без проверки вопросов антимонопольного характера – концентрации в частности. Среди прочего, при приобретении корпоративных прав, соответствующих 25% или 50% голосов в высшем органе управления, нередко возникает вопрос о необходимости предварительного получения разрешения Антимонопольного комитета Украины на такого рода концентрацию. И вот, возникает вопрос: получать или не получать? Вопрос этот упирается в стоимостные показатели отдельных аспектов деятельности участников концентрации? А этот последний, в свою очередь, – в состав участников концентрации. Итак: при стоимостных показателях какого состава участников концентрации предварительное получение разрешения Антимонопольного комитета Украины на концентрацию является обязательным? Позиция Антимонопольного комитета Украины по этому вопросу всем известна, равно как и его практика в этом направлении. А что на самом деле означает конструкция, изложенная в законе?

В качестве проверки, для обеспечения «чистоты» результата, я не буду жонглировать значениями отдельных слов, которым не дано определение в законодательстве, стремясь подобрать нужный смысл, а просто подставлю в изложенную в законе конструкцию определения терминов, изложенные в этом же законе.

Итак.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», помимо прочего, концентрацией признается приобретение долей, что обеспечивает достижение или превышение 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления.

В соответствии со ст. 23 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», участниками концентрации признаются субъекты хозяйствования, доли которых приобретаются и их приобретатели, а также физические и юридические лица, связанные с этими участниками концентрации отношениями контроля, что дает основания признать эту группу лиц единым субъектом хозяйствования (в соответствии со ст. 1 этого закона).

В соответствии с ч. 1 ст. 24 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», предварительное получение разрешения Антимонопольного комитета Украины в отношении концентрации требуется в случае достижения участниками концентрации определенных пороговых стоимостных значений.

Таким образом (не углубляясь в значения стоимостных показателей), условия обязательного получения разрешения на концентрацию представляют собой следующую конструкцию: приобретение доли, обеспечивающей 25% (или 50%) голосов в высшем органе управления, когда достигнуты определенные стоимостные показатели в совокупности у субъекта хозяйствования, доля которого приобретается, приобретателя доли, а также физических и юридических лиц, связанные с ними отношениями контроля, если есть основания для признания всей этой группы единым субъектом хозяйствования.

Ключевой вопрос: стоимостные показатели каких именно лиц следует учитывать в этом случае?

Еще конкретнее – каков состав физических и/или юридических лиц, связанных отношениями контроля с субъектом хозяйствования, доля которого приобретается и/или приобретателем доли, в случае наличия оснований для признания всей этой группы единым субъектом хозяйствования?

Позиция антимонопольных органов: учитываются стоимостные показатели всей цепочки лиц, звенья которой связаны обладанием определенным процентом корпоративных прав, определенной степенью «присутствия» в составе наблюдательного или исполнительного органа, родственными связями (родители, супруги, братья и сестры), причем – в любых сочетаниях, вплоть до обладания корпоративными правами в субъекте хозяйствования, который обладает корпоративными правами в субъекте хозяйствования, который обладает корпоративными права в субъекте хозяйствования и далее, до бесконечности.

Другое мнение конечно неправильное (первое – их и правильное). Но все-таки, сформируем круг лиц, стоимостные показатели которых следует учитывать при рассмотрении вопроса о необходимости получения разрешения на концентрацию. Сформируем ее близко к тексту закона.

Поскольку с определением значений таких категорий, как «субъект хозяйствования, доля которого приобретается» и «приобретатель доли», возникновение проблем представляется маловероятным, решающим категориями будут «контроль», «связанные лица» и «единый субъект хозяйствования».

В соответствии со ст. 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», контроль – «решающее влияние одного или нескольких связанных юридических и/или физических лиц на хозяйственную деятельность субъекта хозяйствования …, который осуществляется непосредственно или через других лиц …».

В соответствии со ст. 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», связанные лица – «юридические и/или физические лица, которые совместно или согласованно осуществляют хозяйственную деятельность, в том числе совместно или согласованно воздействуют на хозяйственную деятельность субъекта хозяйствования».

В соответствии со ст. 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», группа субъектов хозяйствования – «если один или несколько из них осуществляют контроль над другими».

В соответствии со ст. 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», субъект хозяйствования – «юридическое лицо … или физическое лицо, которое осуществляет … хозяйственную деятельность, в том числе которое осуществляет контроль над другим юридическим или физическим лицом».

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Хозяйственного кодекса Украины, хозяйственная деятельность – «деятельность субъектов хозяйствования в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг стоимостного характера, которые имеют ценовую определенность», а понимании этого кодекса (ч. 2 ст. 55), к субъектам хозяйствования относятся юридические лица, которые осуществляют хозяйственную деятельность и зарегистрированы в установленном законом порядке и физические лица, которые осуществляют хозяйственную деятельность и зарегистрированы в соответствии с законом как предприниматели.

Соответственно, термины, употребленные в ключевой части условий обязательного получения разрешения на концентрацию, могут быть заменены их определениями, изложенными в законе следующим образом:
1) физические и/или юридические лица – определение не имеет ключевого значения;
2) связанные – совместно или согласованно осуществляющие деятельность, направленную на производство и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг, в том числе совместно или согласованно воздействующие на эту деятельность;
3) отношениями контроля – решающим влиянием на деятельность, направленную на производство и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг, как непосредственно, так и через других лиц;
4) с субъектом хозяйствования, доля которого приобретается и/или приобретателем доли – определение не имеет ключевого значения;
5) если есть основания для признания всей этой группы единым субъектом хозяйствования – если одни члены этой группы обладают решающим влиянием на деятельность остальных, направленную на производство и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг.

Значит, по результатам подстановки определений терминов, ключевая часть формулировки условий обязательного получения разрешения на концентрацию выглядит следующим образом (относительно круга лиц, стоимостные показатели которых также принимаются во внимание):
- физические и юридические лица, которые с решающим влиянием совместно или согласованно с субъектом хозяйствования, доля которого приобретается и приобретателем доли осуществляют деятельность, направленную на производство и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг, в том числе с решающим влиянием совместно или согласованно воздействуют на эту деятельность, когда один или несколько из них обладают решающим влиянием на такую деятельность всех остальных.

Таким образом, стоимостные показатели физического или юридического лица подлежат принятию во внимание при обязательном получении разрешения на концентрацию только в случае наличия одновременно всех следующих признаков относительно его:

- принимать участие в деятельности, направленной на производство и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг;

- действовать совместно или согласованно, в том числе совместно или согласованно воздействовать;

- влияние должно быть решающим;

- влиять одновременно на всех остальных: и на остальных юридических и/или физических лиц, и на субъекта хозяйствования, доля которого приобретается, и на приобретателя доли.

Итак, круг лиц, стоимостные показатели которых следует учитывать при рассмотрении вопроса о необходимости получения разрешения на концентрацию является не только небесконечным, но и достаточно нешироким.

Так, например, в учитываемые показатели не попадают показатели субъекта хозяйствования, в котором более 25% корпоративных прав или пост руководителя принадлежат родственнику приобретателя (если он является физическим лицом) или показатели субъекта хозяйствования, в котором более 25% корпоративных прав принадлежат самому приобретателю, если деятельности, направленные на производство и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг будут различными.

Конечно, это все громоздко и не стройно, но понятно одно – все не так упрощенно и однозначно, как это представлено в позиции Антимонопольного комитета Украины. Да и сами нормы законодательства о защите экономической конкуренции далеки от стройности и прозрачности.

Понятно, что это не решает вопрос с тем, какие стоимостные показатели принимать во внимание при принятии решения о том, получать ли предварительное разрешение на концентрацию или нет. Более того, изложенные обстоятельства вообще являются практически нереализуемыми, но не иметь их ввиду, думаю, нельзя.