ГоловнаПублікації. Архів. 2009Блог. Архів. 2009Деякі зауваження та пропозиції щодо проекту КПКУ

Віталій Галахов, Адвокат

Кабінет Міністрів України 14 жовтня виніс на широке громадське обговорення проект Кримінального процесуального кодексу України. Відповідне рішення було ухвалене під час засідання уряду.

З цього приводу мною до Мінюсту були направлені наступні зауваження та пропозиції щодо зазначеного проекту.

Взагалі складається дуже приємне враження від даного проекту КПК. Не можна не відмітити, на мій погляд, революційні зміни, які запропоновані до процесу кримінального провадження, але, як колись було сказано моїм вчителем з кримінального процесу Альпертом С.А., «Кримінально-процесуальний кодекс написано для порядних слідчих», а тому і в даному проекті є можливості для зловживання своїми повноваженнями як слідчими, так і державними обвинувачами.

Думаю, що всім відомо про Рішення Конституційного суду України від 30.09.2009 р. №23-рп/2009 (Справа про право на правову допомогу).

Відповідно до цього Рішення кожному, незалежно від характеру правовідносин з державними органами, гарантується отримання правової допомоги, в тому числі й при дачі яких-небудь пояснень.

Кримінальне провадження здійснюється шляхом проведення відповідних процесуальних дій з метою встановлення тих чи інших обставин або встановлення відсутності цих обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому відповідні процесуальні дії можуть здійснюватись відносно необмеженого кола осіб, тобто й відносно осіб, що не є сторонами або учасниками кримінального провадження.

Проект КПК дійсно має положення про права свідка, підозрюваного, обвинуваченого на отримання правової допомоги, але під час проведення опитування, тимчасового вилучення речей та документів, обшуку та інших процесуальних дій не передбачено право осіб, відносно яких здійснюються ці дії, на отримання правової допомоги.

Таким чином, вважаю за необхідне передбачити в проекті КПК можливість осіб, які не є сторонами або учасниками кримінального провадження, користуватись правовою допомогою під час проведення будь-яких процесуальних дій з їх участю або проведення процесуальних дій відносно їх майна.

Також слід відмітити, що проектом КПК передбачено проведення обшуку житла чи іншого володіння особи і в тому випадку, коли немає осіб, які займають дане приміщення, при цьому обшук повинен проводитись у присутності інших незацікавлених осіб.

Маю сміливість припустити, що даними незацікавленими особами, як і теперішніми понятими будуть особи, які мають дружні стосунки зі слідчим, або стажери чи практиканти правоохоронного органу.

Таким чином, вважаю за необхідне передбачити в проекті КПК при здійснені обшуку житла чи іншого володіння особи і в тому випадку, коли немає осіб, які займають дане приміщення, залучати адвоката саме на проведення окремої процесуальної дії у порядку, який викладено у ст.50 проекту КПК

Статтею 42 проекту КПК передбачено, що захисником може бути інший фахівець у галузі права, який має науковий ступінь кандидата або доктора юридичних наук.

З цим можна погодитись, коли науковий ступінь було здобуто зі спеціалізації кримінального права та процесу, в іншому випадку, коли науковий ступінь здобуто в інший галузі права, це є недоцільним і може привести до неякісного надання правової допомоги, оскільки особа, яка має науковий ступінь кандидата або доктора юридичних наук зі спеціалізації, наприклад, господарське право, декілька років займалася саме господарським правом і мало вірогідно, що ця особа приділяла багато часу саме кримінальному праву та процесу, вивченням судової практики з цього питання.

Статтею 151 проекту КПК передбачено що особа, яка пред’являє ухвалу суду про тимчасовий доступ до речей і документів, зобов’язана залишити особі, у володінні якої вони перебувають, опис речей і документів, вилучених на виконання ухвали суду.

На мій погляд, при вилучені документів необхідно залишити діючу на даний час редакцію статті 186 КПК України, відповідно до якої «Копії вилучених документів за клопотанням власника, а також інших осіб, які за законодавством мають право користуватися цими документами, можуть бути надані слідчим під час вилучення документів. Копії вилучених документів виготовляються з використанням копіювальної техніки, електронних засобів цих осіб (за їх згодою) або копіювальної техніки, електронних засобів органів, що проводять вилучення, та засвідчуються підписом слідчого і завіряються печаткою.

У разі неможливості виготовлення копій вилучених документів або встановлення їх власника під час вилучення слідчий вносить до протоколу слідчої дії запис про клопотання щодо надання копій документів і в десятиденний строк з дня вилучення документів надає відповідним особам їх копії або виносить вмотивовану постанову про відмову у видачі копій документів, яка може бути оскаржена прокурору або до суду».

В першу чергу, це направлено на захист прав та інтересів юридичної особи, тому що у своїй практиці я маю багато прикладів, коли відсутність вилучених документів не дозволяла юридичні особі підготувати та здати встановлену законом звітність, здійснювати господарську діяльність та захищати свої права у судових інстанціях.

Таким чином, якщо при вилучені документів будуть виготовлятись та надаватись завірені копії документів, то це не призведе до порушення прав окремих осіб.

Особливу стурбованість викликає положення статті 131 проекту КПК щодо виняткових випадків застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Серед виняткових випадків, які дають можливість застосовувати заходи забезпечення кримінального провадження без ухвали слідчого судді, суду, значиться наявність достатніх підстав для звернення до суду з клопотанням про застосування таких заходів.

Наявність достатніх підстав для звернення до суду з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження не може бути винятковим випадком, тому що це повинно бути загальним правилом.

Якщо є підстави для звернення до суду з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, то відповідна особа повинна звернутись до суду з цім клопотанням. В іншому випадку положення ст. 130 проекту КПК щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді, суду не будуть діяти. Навіщо державному обвинувачу звертатись до суду з клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження, допустимо, такого, як тимчасовий доступ до документів, і доводити його доцільність, коли він сам зможе його здійснити без ухвали суду, а потім повідомити суд, а далі, якщо суд його скасує, то в цьому не буде нічого страшного для державного обвинувача, тому що справу вже зроблено, інформацію(відомості) отримано, а якщо незаконно отримана інформація зацікавить державного обвинувача, то чому її не отримати у подальшому вже на підставі ухвали суду, достовірно знаючи, що ця інформація існує.

Таким чином, з виняткових випадків, які дають можливість застосовувати заходи забезпечення кримінального провадження без ухвали слідчого судді, суду, треба виключити випадок щодо наявності підстав для звернення до суду з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, та передбачити дійсно виняткові випадки, наприклад реальна загроза знищення або втрати майна чи документів, наявність відомостей, що особа має намір втекти від слідства і т.д.

Також стурбованість викликає положення статті 215 проекту КПК щодо ч.5 цієї статті, відповідно до якої «Обшук на підставі ухвали суду повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи державного обвинувача може бути проведено обшук осіб, які перебувають у житлі чи іншому володінні. Обшук особи проводиться особами тієї ж статі».

Ця норма, без наявності яких-небудь підстав, дає можливість слідчому обшукати будь-яку особу, що перебуває у приміщені під час обшуку, це стосується як осіб, що займають дане приміщення, так і осіб, що зайшли до приміщення під час обшуку, включаючи й осіб, які супроводжували слідчого.

Безпідставний обшук особи є грубим порушенням Конституції України та прав людини.

Не можна давати повноваження щодо обшуку особи слідчому, коли їх здійснення залежить від бажання самого слідчого.

Таким чином, у статті 215 проекту КПК необхідно передбачити законні підстави для проведення обшуку особи, наприклад, якщо є реальна підозра в тому, що предмети та документи, які мають значення для вирішення справи, знаходяться у певної особи.

На мій погляд, не зовсім чітко викладені положення глави 19 проекту КПК щодо проведення негласних слідчих дій.

Главою передбачено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймають слідчий, державний обвинувач, а у випадках, передбачених цим Кодексом, — слідчий суддя за клопотанням державного обвинувача.

Виключно державний обвинувач має право прийняти рішення про проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій:

1) спостереження за особою, річчю або місцем;

2) аудіо- або відеоконтроль місця;

3) контроль за вчиненням злочину;

4) виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Далі за текстом глави можна виявити, з яких негласних слідчих дій приймає рішення слідчий суддя, а от виявити, з яких негласних слідчих дій приймає рішення сам слідчий, мені не вдалося.

Крім того, передбачено, що у виняткових випадках негласна слідча (розшукова) дія може проводитися без ухвали суду за рішенням державного обвинувача, але далі за текстом не передбачено, які події є винятковими випадками.

Таким чином, у главі 19 проекту КПК необхідно чітко виділити (розмежувати) негласні слідчі дії, за якими приймається рішення слідчим та слідчим суддею (судом), а також чітко зазначити, при яких саме виняткових випадках негласна слідча дія буде проводитися без ухвали слідчого судді (суду).

Відповідно до ст.260 проекту КПК державний обвинувач не пізніше ніж за п’ять днів до моменту звернення до суду з обвинувальним актом, зобов’язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про надання доступу до матеріалів досудового провадження.

Таким чином виходить, що для ознайомлення з матеріалами справи та виготовлення копій документів захиснику та обвинуваченому надається лише п’ять днів, що на мій погляд є дуже малим часом для ознайомлення з матеріалами справи.

Це може привести до неякісного надання правової допомоги. Крім того, повідомлення про надання доступу до матеріалів справи, не означає безпосереднього їх надання. Слідчий може бути зайнятий, хворіти та інше, а тому безпосереднього доступу можна і не отримати. Більше того не враховано, що і захисник може бути зайнятий, наприклад, в інших судових справах, може бути у відряджені, що робить неможливим його ознайомлення з матеріалами справи у п’ятиденний термін.

Таким чином, вважаю за необхідне передбачити у главі 21 проекту КПК більш тривалий час для ознайомлення з матеріалами справи, або визначити, що час ознайомлення захисника та обвинуваченого з матеріалами справи, не включається до терміну звернення державного обвинувача з обвинувальним актом.

Наприкінці хочу звернути увагу на положення проекту КПК щодо підсудності справ.

Відповідно до ст.30 проекту КПК місцевому (районному, міському, районному в місті, міськрайонному) суду підсудні всі провадження щодо кримінальних правопорушень, крім тих, що підсудні уповноваженим судам першої інстанції, визначеним законом про судоустрій (далі — уповноважений суд першої інстанції).

Далі зазначається, що уповноваженому суду першої інстанції підсудні провадження щодо кримінальних правопорушень, у яких:

1) обвинувачуваний на момент звернення до суду державного обвинувача з обвинувальним актом тримається під вартою;

2) містяться відомості, що можуть становити державну таємницю;

3) обвинувачуваному згідно із законом про кримінальну відповідальність може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Законом України «Про судоустрій», якій діє на даний час, судом першої інстанції визначено місцевий суд.

Таким чином, є незрозумілим розмежування підсудності між місцевим та уповноваженим судом першої інстанції.

Крім того, у прикінцевих положеннях проекту КПК не передбачено внесення до Закону України «Про судоустрій» яких-небудь змін, крім вимоги Кабінету Міністрів України протягом трьох місяців після опублікування цього Кодексу

підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законодавчих актів України у відповідність із цим Кодексом.

Вірогідно, що у ст.30 проекту КПК мається на увазі підсудність вищезазначених справ апеляційному суду, як суду першої інстанції, але для цього необхідно внести зміни до Закону України «Про судоустрій» у цій частині, або в проекті КПК визначити, що уповноваженим судом першої інстанції є апеляційний суд.

Вищенаведені мною недоліки не є результатом ретельного вивчення проекту. Можливо є те, що мною не було помічено при ознайомленні з проектом КПК, але мої зауваження ґрунтуються на власному досвіді і спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які можуть бути причетними до процесуальних дій під час кримінального провадження.